派遣单位无劳务派遣资质条件,实际用工单位被认定劳动关系适格主体┃案释劳动法(89)

文章划重点,请关注以下方面:用工单位使用未依法取得劳务派遣、没有劳务派遣资质的派遣行为无效

用工单位使用未依法取得劳务派遣

劳务派遣是为了解决用人单位短期临时性用工、辅助岗位用工和因员工特殊原因暂时离岗的临时替代性用工,劳务派遣不是典型的劳动关系用工,不能做为经常性、普遍性用工情形适用,而应根据法律法规和规章加以控制和约束,以防借劳务派遣之名侵害劳动者的合法权益。

首先劳务派遣单位应当具备劳动合同法规定的经营资质和条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

其次实际用工单位使用劳务派遣用工应当履行法定义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

实践中,个别不良用工单位为了规避用工主体责任,降低不应当推卸的用工义务,绞尽脑汁费尽心思利用国家劳务派遣之规定,打擦边球,行走在法律法规边缘。基于此非法目的,有哪些招数呢:

虚假派遣。最赤祼的虚假派遣是利用没有取得资质条件的单位进行劳务派遣,从形式上派遣单位和用工单位签订了派遣协议,派遣单位和劳动者签订了劳动合同,但派遣单位并没有获得行政主管部门的劳务派遣许可。再者是用人单位将已经实际用工的劳动者劳动关系转移到派遣单位,以“派遣工”的身份继续在单位工作,岗位不变、待遇不变、工作地点不变,但劳动关系用人主体变化了。

再派遣。我们可以把这种劳务派遣称为“连环派遣”,用工单位接受劳务派遣用工后,将“派遣工”再次派遣到其他用工单位。再派遣有的是基于原派遣单位的默认,有的是用工单位隐瞒事实私自再派遣,目的是连环转移用工成本或者从中赚取派遣利益。劳动合同法对此直接规定:用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

自我派遣。劳务派遣作为新型用工方式被劳动合同法规定后,个别用人单位开始动脑子借规定想法降低用工成本、转移用工风险。自行设立劳务派遣单位或设立实际控制的派遣单位,甚至由关联单位设立派遣单位,然后由该劳务派遣单位向本单位派遣劳动者,由真实的劳动关系用工粉饰为“派遣工”劳动合同法第六十七条:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

连续短期派遣。法律法规规定对于临时性岗位的派遣用工其存续时间不超过六个月。用工单位以临时性岗位用工需求使用劳务派遣用工时,为避免超过六个月期限,而刻意通过分割用工期限来规避法律规定,将临时性岗位的连续劳务派遣用工分割成不超过六个月的短期派遣。这是非法劳务派遣用工行为。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

案例释法

〖案件来源〗:山东青岛市中级人民法院民事判决书(2022)鲁02民字6918号

〖案件事实〗(有删减,不影响案件事实、裁判观点和作者本文目的)

薛峰于2012年8月7日至黄岛石油储备公司从事保安工作,双方未签订劳动合同。黄岛石油储备公司与中石化十建公司签订《劳动用工合同书》约定:中石化十建公司按黄岛石油储备公司的要求负责有偿派遣保安员9人、巡线工4人、保洁员3人,由黄岛石油储备公司确定具体工作地点、安排具体工作,黄岛石油储备公司负责对被派遣人员进行统一管理,并负责上岗培训和岗前安全教育,对人员管理使用负全责。用工时间为2017年7月1日至2022年6月30日。

实际上,中石化十建公司无劳务派遣经营资质。

中石化十建公司每月以支付黄岛石油储备公司使用人员的人工成本另增加7.25%的管理费和6%的劳务服务税作出结算书,在当月10日内到黄岛石油储备公司财务部门办理上月劳务费结算。每月月初2个工作日内,黄岛石油储备公司为中石化十建公司提供被派遣人员上月的有效考勤,保安工资表由黄岛石油储备公司按月提供,其他人员按黄岛石油储备公司工资标准执行,如有变化以黄岛石油储备公司数目通知为调整依据,中石化十建公司按黄岛石油储备公司为被派遣人员制定的工资标准,每月10日前按时发放工资。黄岛石油储备公司按约定向中石化十建公司支付了上述人员的工资、管理费及增值税。

2022年11月29日,薛峰作为申请人,以黄岛石油储备公司为被申请人向青岛市黄岛区劳动(人事)争议仲裁委员会提起劳动仲裁(案号:青黄劳人仲案字[2022]第13423号),请求确认黄岛石油储备公司与薛峰于2022年9月9日解除劳动合同,并支付解除劳动合同赔偿金58965元。2022年2月3日,仲裁委作出裁决:确认薛峰与黄岛石油储备公司于2022年9月9日解除劳动合同;黄岛石油储备公司自裁决生效之日起十日内支付薛峰解除劳动合同赔偿金47575.05元。驳回薛峰的其他仲裁请求。薛峰未就该裁决书提出诉讼。黄岛石油储备公司对该裁决不服,提起本案诉讼。

〖法院审理〗

一审法院认为,本案争议焦点有二:一是劳动合同关系的主体;二是是否应当支付解除劳动合同赔偿金。

焦点一:因中石化十建公司无劳务派遣经营资质,因此,黄岛石油储备公司与中石化十建公司签订的《劳动用工合同书》中关于劳务派遣的约定无效,应由黄岛石油储备公司承担用人单位责任。从劳动关系的建立、人员管理、工资的核定及劳动关系的解除,决定权都在黄岛石油储备公司,因此,可以认定涉案劳动关系的双方主体为薛峰与黄岛石油储备公司,劳动关系的履行期间为2012年8月7日至2022年9月9日。

焦点二:对于赔偿金,虽然黄岛石油储备公司提交的视频中显示黄岛石油储备公司因武警支队进驻储备基地担任警卫工作而解除与薛峰等人的劳动合同关系,但黄岛石油储备公司未提交证据予以证明,也无其他证据证明其合法解除与薛峰的劳动合同关系,因此,黄岛石油储备公司只给薛峰多发21天的工资即解除与薛峰的劳动关系,属于违法解除,应当依据《中华人民共和国合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定向薛峰支付解除劳动合同赔偿金。薛峰在黄岛石油储备公司工作年限为7年1个月,按7.5个月计算,结合解除合同前12个月的月平均工资,赔偿金数额为47575.05元(3171.67元/月×7.5个月×2倍)。

一审判决:一、黄岛国家石油储备基地有限责任公司与薛峰之间的劳动关系于2022年9月9日解除;二、黄岛国家石油储备基地有限责任公司支付薛峰解除劳动合同经济赔偿金47575.05元。

二审法院驳回上诉,维持原判。

法情观察 倡导原创  韦庆满   号   山东律苑律师事务所

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