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本文知识点归纳及重点：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位、劳务派遣单位对被派遣劳动者进行
劳务派遣用工既有其存在的社会价值，同时，又隐藏着风险。因此，用工单位看待劳务派遣，既要充分利用劳务派遣的优势，又要正视劳务派遣隐含的风险并积极采取措施加以防范，确保企业和谐发展。今天，劳动派（laodongpai）就为大家深度挖掘这一问题。
马晶晶 北京市道成律师事务所
一、欠缺派遣资质
1、现行规定解读
《劳动合同法》的第五十七和第五十八条的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”
实践中各地对于派遣还有行政许可的要求，也就是我们平常所说的“派遣资质”，这是对劳务派遣公司的底线要求。
为规范劳务派遣行政许可实施工作，人力资源和社会保障部制定下发了《劳务派遣行政许可实施办法》将于7月1日起实施。按照实施办法规定，从2013年7月1日起，本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务。但是，2013年6月30日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议可以继续履行至期限届满。其中，在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行。
2、劳动派遣监管
加强劳务派遣监督管理是实施办法中的一个亮点。劳务派遣单位属于劳动合同法规定的用人单位，规范劳务派遣不仅要审批劳务派遣单位的经营资质，更重要的是要对其履行劳动法律义务、保护被派遣劳动者合法权益的情况加强监督。为防止行政许可机关可能出现的“以批代管”、“只批不管”等问题，实施办法建立了劳务派遣单位定期报告制度，规定劳务派遣单位应当于每年3月31日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告。同时，规定许可机关应当对劳务派遣单位提交的报告进行核验，依法对劳务派遣单位进行监督，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。
3、无证经营、违法取得以及非法使用许可证的法律责任
实施办法规定，对未经许可，擅自经营劳务派遣业务的单位或个人，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。对涂改、倒卖、出租、出借《劳务派遣经营许可证》，或者以其他形式非法转让《劳务派遣经营许可证》的，隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得劳务派遣行政许可的，以欺骗、贿赂等不正当手段取得劳务派遣行政许可的，由人力资源社会保障行政部门处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上三万元以下的罚款。
4、常见法律风险
劳务派遣作为一种新的用工方式，有着一定的便利性和灵活性，被许多企业所广泛采用。
用工单位采用劳务派遣方式可以有效外包劳动人事管理事务，但这些收益都是建立在良好的劳务派遣秩序和优质派遣企业基础上的，如果作为用工单位使用的劳务派遣公司在资质上有缺失，很可能导致被派遣劳动者与用工单位之间形成事实劳动关系，使用工单位遭受巨大的用工法律风险。
如果选择的劳务派遣单位没有达到《劳动合同法》第57条对劳务派遣机构的资质规定，所选机构仅仅是一般人事代理机构、职业介绍所，法律风险会非常大。
如果为用工单位提供劳务派遣服务的派遣机构没有“劳务派遣”资质，就造成劳务派遣三方关系中劳务派遣方在法理上的缺位，进而导致劳务派遣无效。
如果选择了不具有主体资质的劳务派遣机构，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，仲裁庭或法院通常会认定派遣员工与实际用工单位之间存在劳动关系。
5、防范措施
用工单位可以通过审查劳务派遣单位营业执照等资质证书来确认其是否有合法资质，这是起码的要求。同时，为了进一步确认派遣公司的派遣资质，可以通过向工商行政机关查询的方式确定。
二、自设派遣机构
1、现行规定解读
《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”
《劳动合同法实施条例》第二十八条规定“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”
以上是《劳动合同法》关于自设派遣机构的规定，《劳动合同法》出台前，一些用人单位自行出资设立劳务派遣单位，然后通过劳务派遣的方式将劳动者派遣到本单位工作，针对这种情况，《劳动合同法》特别做了禁止性规定。
对于具体哪些情形属于自派，《劳动合同法实施条例》第六十七条做了进一步规定，即用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》所禁止的自派情形。
2、常见法律风险
对于自派的法律责任，现行的相关法律法规并未明确规定，但在实务中通常认为，这种自派通常会认定为无效派遣，而直接认定用工单位与劳动者之间的劳动关系。
3、防范措施
在劳务派遣用工中，甄选优质的外部劳务派遣公司，严格禁止自派的情形产生，对于已经使用的这种自派情形要及时进行清理。
三、事实用工的风险
1、现行规定解读
《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；
被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”
在劳务派遣用工中，劳务派遣单位是用人单位，即与劳动者存在劳动关系的主体是劳务派遣单位，而用工单位仅系实际使用单位，与劳动者不存在劳动关系。
劳务派遣单位必须与劳动者签订书面劳动合同，而且劳动合同期限不得少于两年。
2、常见法律风险
如果劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订劳动合同，或者原劳动合同到期后未及时续签，很有可能会认定用工单位与劳动者之间形成劳动关系，加大用工单位的法律风险。
如果构成劳动关系的话，则用工单位还需要向劳动者支付未签书面合同的双倍工资，为劳动者缴纳社会保险，如果超过一年则视为劳动者与用工单位之间形成了无固定期限劳动合同。。
3、防范措施
（1）在使用被派遣劳动者前，必须先确认被派遣劳动者与派遣单位是否签订有劳动合同，避免形成事实劳动关系。
（2）用工单位要求劳务派遣单位将其与被派遣劳动者签订的劳动合同交至用工单位备案。
（3）用工单位可以与劳务派遣单位约定劳务派遣单位未与被派遣劳动者签订书面劳动合同的法律责任归属。
四、同工不同酬的风险
1、现行规定解读
《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
但同工同酬是相对的，由于劳动者因各自经历、资历、技能等各不相同，所获报酬不可能绝对一致。用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣劳动者与本单位的非派遣劳动者，支付同等的劳动报酬和给予同等的福利待遇。
2、常见法律风险
实践中，一些企业在同一工作岗位上既有直接用工也有劳务派遣用工，由于直接用工和劳务派遣用工的工资水平和福利待遇存在较大差异，不乏劳动者起诉要求同工同酬的案例。
3、防范措施
（1）同一工作岗位尽量使用同一用工方式，也即尽量避免同一工作岗位上既有直接用工也有劳务派遣用工，不“同工”也就不存在“同酬”的问题。
（2）在劳务派遣公司与劳动者签订的劳动合同中明确工资标准，避免工资约定不清。
五、连带责任的承担
1、现行规定解读
《劳动合同法》第九十二条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
所谓“连带赔偿责任”，是指各个责任人对外都不分份额，不分先后顺序地根据权利人的请求承担责任。
在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。
权利人可以向任何一个义务人提出赔偿其全部损失的要求，而此义务人在作出赔偿后，可根据事先约定或法律规定向其他义务人追偿超出自己应承担的部分。
具体到劳务派遣用工中，被派遣劳动者虽然与劳务派遣单位之间建立劳动关系，如果劳务派遣单位有违法行为对被派遣劳动者造成损害，那么劳动者既可以要求劳务派遣单位承担责任，也可以要求用工单位承担责任。
在用工过程中，只要给劳动者造成损害了，无论是劳务派遣单位和用工单位哪一方的过错，全部责任都由这两方共同承担，被派遣劳动者可以向承担连带责任的双方中的任何一方或者双方提请仲裁或者诉讼。
若劳动者仅要求用工单位承担责任，则经法律程序最终认定后，用工单位是不可拒绝的。简单说就是“劳务派遣单位吃不了，用工单位兜着走”。
2、常见法律风险
在直接用工中，劳动者与用人单位发生争议，会直接以用人单位作为被申请人、被告提起劳动仲裁和诉讼。
而在劳务派遣用工中，劳动者如果与单位发生争议，会将劳务派遣单位、用工单位作为共同的被申请人、共同被告，而且劳务派遣单位和用工单位需要承担连带赔偿责任。
《劳动合同法》规定的用工单位与劳务派遣单位之间的连带责任使劳务派遣灵活用工、降低风险的功能受到了一定的限制。
由于“连带责任”的存在，用工单位原本想转移风险的意愿并不能完全实现。
而一旦发生劳动争议，劳动者出于自身利益的考虑，首选的诉讼对象一定是较大的公司，如果用工单位选择的劳务派遣公司规模较小，那么劳动者首先会考虑以用工单位作为被申请人、被告。
而且实践中，如果用工单位和劳务派遣公司之间的权利义务不够明确，也会造成在发生劳动争议后一些用工单位和劳务派遣公司互相推诿。
3、防范措施
（1）从企业用工的角度来看，选择知名度和品牌影响力大的派遣单位更有利于转嫁用工风险。
企业如果选择派遣公司不当，不仅不能达到降低用工风险的目的，反而给自身带来更大的不可控风险，即承担连带责任时的风险。
（2）虽然在对劳动者的责任承担上，劳务派遣公司与用工单位之间是连带责任，但在用工单位与劳务派遣公司之间的内部关系上，则一般依约定处理，也即用工单位可以与劳务派遣公司约定双方之间的责任承担。
因此，设计一份“责权明晰”的《劳务派遣协议》是维护双方权利义务的可靠凭证，可以有效地降低用工单位在劳务派遣用工过程中的法律风险。
六、劳动务派遣协议
关于《劳务派遣协议》，有以下几点需要注意：
第一，明确约定派遣公司签订劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同；
第二，明确约定劳务派遣公司及时足额缴纳社会保险的法定义务以及没有及时足额缴纳的法律责任，防止劳务派遣公司不缴、迟缴、漏缴；
第三，劳务派遣公司如果拖欠、克扣工资会导致员工难以安心工作，用工单位在《劳务派遣协议》中应当明确约定未经用工单位同意，劳务派遣公司不得以任何名目扣除员工工资；
第四，双方可以约定被派遣劳动者在哪些情况下可以被退回及员工退回方式；
第五，双方可以约定发生工伤事故时的处理，费用如何分摊；
第六，双方应当明确约定违约责任，《劳务派遣协议》中应当明确约定劳务派遣公司的违约应当承担用工单位的损失并且用工单位有权解约。
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