外包人员和劳务派遣的区别(人力外包和劳务派遣的区别)

原文标题:人力外包与劳务派遣的区别

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一问题提出

近年来我国软件开发行业发展迅猛,据本人了解,目前我国金融科技领域,如券商、银行、保险、期货公司,这些公司内部信息技术部门开发能力往往无法满足自身需求,其系统开发、维护中相当一部分需要向外部金融科技企业采购软件、技术服务。采购这类技术服务,供需双方大部分会签订《人力外包服务合同》,基本都需要金融科技企业选派大量技术人员进驻需求方现场进行开发,项目周期长的甚至可以达到两三年,业务模式与劳务派遣极为相似。

劳务外包是指发包人将其部分业务或工作内容外包给承包人完成,发包人按照约定向承包人支付外包费用的一种民事关系,受《民法典》合同编等民事法律的调整。相较于劳务派遣中的用工单位,劳务外包中发包人不承担任何的用工主体责任,所有的用工责任都由承包人承担,劳务外包因此受到很多用人单位的青睐。但是,因为提供劳动的劳动者并不是通过劳务派遣到发包单位提供劳动,且与发包单位之间不存在劳动关系,发包单位没有对劳动者进行管理的权力。因此,出现了以承搅、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的情形。

那么,目前软件开发企业普遍采取的各类驻场开发服务,到底是劳务外包还是劳务派遣呢?什么叫以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者呢?

二区分条件

劳务外包与劳务派遣存在很多相似之处,如都存在两个用工主体,劳务派遣中的派遣单位和用工单位,劳务外包中的发包人和承包人,而且劳动者提供的劳动的直接受益人并不是直接与其签订劳动合同的单位。

尽管如此,基于劳务派遣和劳务外包还是存在本质的不同。区分劳务派遣用工与劳务外包主要从以下两个方面进行。

01双方签订协议的内容不同

劳务派遺中,用工单位与派遣单位之间劳务派遣协议以派遣劳动者为主要内容,劳务外包合同以外包业务为主要内容。因此,两个用工主体之同签订的协议的内容涉及对劳动者的要求,如数量、资质、服务时间等,合同结算以选派人员资质为依据,要求劳动者遵守需求方各项管理规定的,应当以定为是劳务派遣关系;如协议的内容不涉及对劳动者的要求,只对项目进度、功能清单、参数指标有要求,合同结算以软件项目为依据的,应当认定为是劳务外包。

02双方对项目选派人员的管理权限不同

从实际履行过程中对劳动者的管理和使用来看,劳务派進中,由用工单位直接使用劳动者,用工单位可以对劳动者进行管理;而劳务外包中,发包单位不使用劳动者,发包单位不对劳动者进行管理,如果发包单位对承包单位的劳动者进行管理和直接使用的,应当认定为是劳务派遣用工。

三协议内容与实际履行不同的,以实际履行为准

实践中,由于需方项目时间要求较高,常出现先按照劳务派道用工使用劳动者,在结算周期到来之前再补签《人力外包合同》的情况,因劳动者不是协议的当事人,协议的内容可由供需双方任意约定。首先,从协议内容看,补签的《人力外保合同》如果名称与内容不符,仅从内容便可认定为劳务派遣。其次,即使《人力外保合同》名称与内容符合,但合同与实际履行不符的,可以视为双方当事人协商一致对协议内容进行变更,当然应当按照实际履行确定权利义务关系。因此,如果协议的内容属于劳务外包,但实际履行过程中应当认定为劳务派遣用工的,应当认定为系劳务派遣用工。

规范连接:《劳务派遣暂行规定》

第二十七条:用人单位以承揽、外包等名义,按芳务派道用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。

刘某与湘火炬公司劳动争议纠纷案

(2015)株中法民四终字第260号

【案情简介】

原告刘某于2008 年3月21 日起在被告湘火炬公司的瓷件厂从事搬运、烧窑等工作。2008年8月,被告湘火炬公司(甲方)将隧道密码钵、卸钵、匣钵装载相关的工作外包给明亮公司(乙方),工序外包协议约定:“第三条2.乙方必须限据甲方的工作要求对劳动力进行相关操作技能培训,使各项工作符合甲方要求。如有不能达到甲方要求的或违反甲方工艺纪律等行为,按甲方考核条款执行……第五条乙方的权利和义务1.在甲方按期足额支付乙方有关费用后3个工作日内乙方应根据甲方提供的工资数额和考核情况足额发放,乙方不得拖延或挪用相关款项。……第六条支付有关款项事宜。1.乙方根据计算结果开具合法票据。2.甲方收到乙方发票后一周内支付资金到位。”原告刘某自2008年8月起,工资由明亮公司接照外包协议约定的方式代发。2010年8月11日,明亮公司更名为长青公司。被告湘火炬公司与被告长青公司继续签订工序外包协议,协议内容沿用之前的外包协议内容。工资由被告湘火炬公司的瓷件厂厂长杨某签字审批后被告长青公司根据被告湘火炬公司提供的考核情況,按照外包协议约定的方式代发,2014年4月,被告湘火炬公司告知原告回去休假2个月,2014年6月,原告刘某到被告湘火炬公司上班,被告湘火炬公司在结算完2014年4月工资后,原告刘某就未在两被告处工作,两被告亦未支付原告刘某2014年5-6月的停工津贴。刘某遂诉至法院。

【法院判决】

一审认为:2008年8月起,被告湘火炬公司的瓷件厂的隧道窑码钵、卸钵、厘钵装载相关的工作外包给明亮公司,原告刘某一直在被告湘火炬公司的同一岗位上工作,受被告湘火炬公司管理,被告湘火炬公司对原告工资进行核算后,由被告长青公司按规定时间向原告发放工资,故原告刘某的用工形式符合劳务派遣的用工形式。根据人社部《劳务派遣暂行规定》第27条“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理”。及第20条“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行”。根据《劳动合同法》第92条“劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。原告刘某自2008 年8月至2014年6 月期间,与用工单位被告湘火炬公司存在劳动关系,被告长青公司系劳务派遣单位。对原告刘某造成的损失,应由被告湘火炬公司与被告长青公司承担连带责任。

二审法院认为:由于2008年8月以后上诉人湘火炬公司与明亮公司、长青公司依然订的《工序外包协议》,约定湘火炬公司将从事隧道窑码钵、卸钵、匣钵装载相关工作的劳务外包给明亮公司、长青公司。明亮公司、长青公司必须按照湘火炬公司要求对员工进行操作技能培训,员工必须接受湘火炬公司的考核,同时湘火炬公司有权对不符合条件的员工调离其工作场地。协议还特別约定湘火炬公司在支付明亮公司、长青公司有关费用后,明亮公司、长青公司必须按照甲方提供的工资数额和考核情况发放工人工资。从以上外包协议约定的内容来看,湘火炬公司实际是以外包名义,按照劳务派遣用工形式使用从事其外包工作的劳动者。虽然明亮公司、长青公司不具有劳务派遣资格及劳务派遣经营许可,但本案中明亮公司、长青公司以承包劳务的名义,实施了类似劳务派遣单位派遣劳动者的行为,从而为湘火炬公司提供劳动者。虽然以2008年8月开始刘某的工资是由明亮公司、长青公司发放,但是从外包协议约定内容来看,其工资来源于湘火炬公司支付给明亮公司、长青公司类似劳务派遣费的外包费用。根据人社部《劳务派遣暂行规定》第27 条规定,上诉人湘火炬公司这种以外包名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者,要按照该规定进行处理。因此,2008年8月以后,湘火炬公司系刘某的用工单位,明亮公司、长青公司与刘某之间系类似于劳务派遣单位和被派遣劳动者的用工关系。

【案例分析】

认定是属于劳务外包还是属于劳务派遺用工,应当根据两个用工主体之间签订协议的内容和实际履行过程中直接使用劳动者的单位两个方面进行。本案中,湘火炬公司主张将隧道窑码钵、卸钵、匣钵装载相关工作外包给明亮公司、长青公司,其与明亮公司、长青公司以及刘某之间并不属于劳务派遣用工。

首先,以协议的内容来看,第三条约定和第五条规定的实际是对劳动者的要求而并不是对发包工作的要求,上述约定都是劳务派遣的特点。其次,从实际履行情况来看,刘某的工资由发包单位湘火炬公司的瓷件厂厂长杨某签字审批后,承包单位长青公司根据湘火炬公司提供的考核情况,按照外包协议约定的方式代发,实际上就是湘火炬公司直接使用刘某并对其进行管理,劳务派遣中用工单位才可以对被派遣劳动者进行管理。

综上,湘火炬公司实际是以劳务外包的名义接照劳务派遣用工形式使用劳动者,应当认定是劳务派遣用工,适用关于劳务派遣的规定。一审判决刘某自2008年8月至2014年6月期间,与用工单位被告湘火炖公司存在劳动关系,表述错误。另外,在认定劳务派遣用工时,会涉及到派遣单位没有办理行政许可的问题,但没有办理行政许可只是行政管理上的问题,并不影响劳务派遣用工的认定。

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