劳务派遣单位的资质要求、劳动合同及法定义务丨威科先行

本文阅读重点有下面几个方向：劳务派遣公司对劳动者的义务、办理劳务派遣公司资质需要哪些人员

作者丨张倩

机构丨德恒律师事务所

前言

灵活用工是相对于传统的固定全职的标准劳动关系而言的概念，属于非标准劳动关系。非全日制、劳务派遣、退休返聘、实习、岗位外包、业务外包、人力资源服务外包、众包、合伙、自雇、共享员工、平台用工等都可以纳入到灵活用工的范畴内。2022年伊始，突如其来的新冠疫情在全球范围内蔓延，许多企业都受到不同程度的冲击，尤其是中小企业，有些甚至陷入绝境、倒闭。特殊时期，企业为了生存，都会考虑各种节约成本的方法。减员、降薪、灵活用工等等成为很多企业的选择。灵活用工并非是疫情期间的新生事物，但是在疫情期间却得到了更为广泛的关注和更为快速的发展，也为更多的劳动者接受，成为许多企业和劳动者当下和未来的共同选择，在有效应对疫情造成的生存挑战方面，发挥了积极而显著的作用。盒马生鲜的共享员工就是最典型的案例。新冠疫情的特殊时期，世界各国几乎都把“保就业”作为宏观政策最核心的内容之一。从政策层面上，我国的中央和地方政府先后出台了多项保就业、保民生、保用工主体的举措，其中就包括支持、鼓励用工主体通过灵活用工积极吸纳就业。这些政策为灵活用工的发展提供了强有力的保障。随着新冠疫情防控的常态化，企业复工复产之路并不一帆风顺，疫情的影响还会在一段时间内持续。我们有理由相信灵活用工在未来也会成为一种常态，从合规角度对其展开分析、讨论，并协助用工主体正确认识灵活用工，尊重员工权益，防范法律风险，是我们的目标，也是本次专题系列文章的初衷。希望对大家有所裨益。

北京德恒律师事务所

苏文蔚律师

法律分析

中国的劳务派遣始于1979年北京外企人力资源服务公司向一家日本公司的驻华代表派遣中方员工，其大致经历了萌芽阶段、服务国有企业改革阶段和满足劳动力市场一般需求阶段三个发展阶段。【1】劳务派遣指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。【2】与传统的劳动合同用工模式相比，劳务派遣能够满足企业灵活用工的需求，同时降低企业人力资源管理的成本，减少企业的用工风险和劳动争议，并且能促进劳动力资源的有效配置。但是，随着劳务派遣用工模式的广泛运用，就业稳定性差、同工不同酬、大量使用劳务派遣替代劳动合同用工等现象明显，故在《劳动合同法》（以下简称“2008年《劳动合同法》”）确认劳务派遣的合法性后，2012年全国人大常委会又专门针对劳务派遣的规制问题修改了《劳动合同法》（以下简称“2012年《劳动合同法》”）的相关条款。本篇章我们具体分析劳务派遣单位的资质要求、劳动合同及法定义务。

一

劳务派遣单位的资质要求

（一）经营劳务派遣业务应当具备的条件

根据2012年《劳动合同法》规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：【3】

1、注册资本

2008年《劳动合同法》规定劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万元，2012年《劳动合同法》将此数额提高到二百万元，进一步提高了劳务派遣单位的准入门槛。

2、经营场所和设施

2008年《劳动合同法》仅概括性规定依据公司法的有关规定设立劳务派遣单位，将具体的设立规范依据指向了公司法的相关规定，2012年《劳动合同法》则采用了具体罗列及兜底的形式规范了劳务派遣单位的设立条件，突出强调需要有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，避免空壳公司或皮包公司违规经营劳务派遣业务。

3、劳务派遣管理制度

2008年《劳动合同法》虽然在国家法律层面将劳务派遣合法化，但规范不够明确，出现劳务派遣单位管理混乱、劳动者合法利益无法得到有效保护等乱象，故2012年《劳动合同法》规定经营劳务派遣业务的单位必须要有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。只有制度先行，规范化管理和运作才切实可行。

4、 禁止自设派遣

用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，包括用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。

5、行政许可审批

2008年《劳动合同法》未规定劳务派遣单位是否需要经过有关行政部门审批，而其他法律、法规等亦未明确规定经营劳务派遣业务需要经过行政许可审批，故劳务派遣公司完成工商登记注册即可经营相关业务。之后，为规范劳务派遣用工，2012年的《劳动合同法》确立了对劳务派遣单位的设立实行行政许可制度，即要经营劳务派遣业务，需要事先获得劳动行政部门审批，否则不允许从事劳务派遣活动。全国人大常委会关于《劳动合同法》的修改决定同时规定，本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。为此前经营劳务派遣的单位提供了一年的过渡期，督促其尽快办理行政许可。2013年《劳务派遣行政许可实施办法》的出台，进一步对劳务派遣的行政许可制度进行了详细的规定。

（二）违法经营劳务派遣业务的法律责任

根据2012年《劳动合同法》第九十二条第一款规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。因此，未依法取得劳务派遣行政许可擅自经营劳务派遣业务的，将面临行政处罚的风险。

二

劳务派遣单位的劳动合同

劳务派遣法律关系中的三方主体，包括劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者。劳务派遣单位作为用人单位需要与被派遣劳动者签订劳动合同。该劳动合同所包含的事项有：【4】

(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

(3)劳动合同期限（固定期限劳动合同不得低于两年期限）；

(4)工作内容和工作地点（需要明确被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位）；

(5)工作时间和休息休假；

(6)劳动报酬；

(7)社会保险；

(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

此外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。但需注意的是，劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期，即使更换用工单位重新派遣也不得重复约定试用期。对于符合签订无固定期限劳动合同的被派遣劳动者，劳务派遣单位是否应当与其签订无固定期限劳动合同，司法实践中存在争议，应当关注当地裁审意见的裁判口径。

三

劳务派遣单位的法定义务

（一）签订劳务派遣协议

根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣单位与用工单位之间应当签署劳务派遣协议，双方需按协议履行相应的义务。劳务派遣协议应当载明下列内容：

1、  派遣的工作岗位名称和岗位性质；2、  工作地点；

3、  派遣人员数量和派遣期限；

4、  按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

5、  社会保险费的数额和支付方式；

6、  工作时间和休息休假事项；

7、  被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

8、  劳动安全卫生以及培训事项；

9、  经济补偿等费用；

10、劳务派遣协议期限；

11、劳务派遣服务费的支付方式和标准；

12、违反劳务派遣协议的责任；

13、法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

（二）劳务派遣单位对劳动者的义务

劳务派遣单位对被派遣劳动者应履行如下法定义务：【5】

1、告知义务

作为用人单位，劳务派遣单位应当如实告知被派遣劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；还应当告知劳动者应当遵守的规章制度（包括用人单位以及用工单位的规章制度）以及劳务派遣协议的内容。【6】

2、培训义务

劳务派遣单位应当建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训，使得劳动者能够符合用工单位的初步要求。

3、支付劳动报酬的义务

用工单位需按照同工同酬原则确定劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位需按照国家规定和劳务派遣协议、劳动合同约定，依法支付劳动者的劳动报酬和相关待遇，不得克扣。

4、缴纳社会保险的义务

劳务派遣单位与被派遣劳动者建立了劳动关系，就须承担为其缴纳社会保险以及办理社会保险待遇相关领取手续的法定义务。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定。

5、督促保障劳动条件的义务

劳务派遣的特殊性决定了劳动力的雇佣与使用相分离，劳务派遣单位虽然与劳动者建立了劳动关系，但实际劳动者系为用工单位工作，接受用工单位的管理，此时，虽然劳务派遣单位不参与对劳动者的用工管理，但其仍然有义务督促用工单位为劳动者提供相应的劳动保护和劳动安全卫生条件。

6、出具劳动合同解除或终止证明的义务

作为用人单位，劳务派遣单位应当在解除或终止劳动合同时向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，同时也应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

7、协助处理劳动纠纷的义务

虽然劳务派遣单位不参与实际用工管理，但对于用工单位与劳动者之间的纠纷，其依然有义务协助处理。用工单位与劳动者因劳动争议而进行劳动仲裁或诉讼，劳务派遣单位作为用人单位被列为当事人的应当积极参与到仲裁或诉讼中。

8、其他法定义务

比如，根据《劳务派遣暂行规定》规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（三）劳务派遣单位违反相关规定的法律责任

劳务派遣单位未依法履行法定义务，需要依法承担民事责任和行政责任。根据2012年《劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，劳务派遣单位未依法履行相关法律义务，不但可能承担罚款、吊销许可证等法律责任，在用工单位违法时还可能与用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位违法时，用工单位甚至可能被认定与劳动者建立事实劳动关系、需要承担用人单位的相关法律责任。

参考案例

在付某与永辉公司、方智公司劳动争议案中【7】，付英霄于2018年10月1日至2018年12月18日期间在永辉公司工作，任职营业员，双方未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。付某主张在职期间永辉公司未依法缴纳社会保险、未及时支付劳动报酬，遂于2018年12月18日提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金等。永辉公司为证明其公司与方智公司系劳务派遣合作关系，劳务派遣协议约定由方智公司与员工签订劳动合同或劳务合同，提交了劳务派遣协议。永辉公司为证明付英霄与方智公司存在劳动关系，由方智公司向付英霄发放工资，提交了银行流水（2018年6月至2022年1月）。二审法院认为，永辉公司及方智公司均主张与付某存在劳务派遣关系，但方智公司未与付某订立二年以上的固定期限劳动合同，永辉公司及方智公司亦未提供充分证据证明方智公司已将劳务派遣协议的内容告知付某，故一审法院根据《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定，认定以上三方未能建立合法的劳务派遣关系，并根据付某实际在永辉公司工作的事实，确认付某与永辉公司存在劳动关系，正确合理。一审法院在确认付某与永辉公司存在劳动关系的情况下，根据规定判决永辉公司支付解除劳动关系经济补偿金、加班工资及未签劳动合同二倍工资差额，并无不当。

合规建议

1.劳务派遣单位需依法申请行政许可，经相关劳动行政部门审批许可后，才可经营劳务派遣业务，否则将面临没收违法所得以及行政罚款的不利后果。同样，用工单位在选用合作的劳务派遣单位时，需注意审查该单位是否具备从事劳务派遣业务的资质，保障劳务派遣用工的合法性。

2.劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。劳务派遣单位与劳动者之间建立合法劳动关系，需签订2年以上的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，用工单位在接受劳务派遣用工时，也应审查劳动者是否与劳务派遣单位已签订劳动合同，避免将来用工单位被认定与劳动者存在事实劳动关系，或者因劳务派遣单位未签订劳动合同，导致被裁审机构认定对未签劳动合同二倍工资承担赔偿责任的风险。

3.劳务派遣单位与用工单位应依法签署劳务派遣协议，并将相关内容告知劳动者，且两单位在全面履行各自义务的同时，亦应监督对方是否严格履行相应义务。在实际用工过程中发现问题，用工单位应积极与劳务派遣单位进行沟通，了解问题症结所在，劳务派遣单位亦应积极协调处理相关问题，避免争议的进一步扩大带来法律风险。

参考文献

【1】《国内外劳务派遣的现状及发展趋势探析》，作者：王丹，发表于《经济研究导刊》2011年第33期；

【2】《劳动法和社会保障法》第四版，中国人民大学出版社，主编：林嘉，P167;

【3】《劳动合同法》第五十七条；

【4】《劳动合同法》第十七、五十八条；

【5】《劳务派遣暂行规定》第八条；

【6】《劳务派遣暂行规定》第七条；

【7】北京市第二中级人民法院(2022)京02民终13295号民事判决书。

张倩  律师

德恒律师事务所

北京德恒（太原）律师事务所律师，曾在北京市第二中级人民法院劳动争议庭担任法官助理，在劳动争议案件处理和人力资源法律服务领域拥有丰富的经验。

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