文章原标题:自有员工和劳务派遣、用人单位不直接招聘,反而用劳务派遣公司
为避免产生歧义,无劳务派遣资质的公司简称为“派遣方”,接受派遣人员的一方称为“接受方”,本文从查找的资料中简单摘要主旨,仅供参考:
1、《劳务派遣协议》效力问题
《劳动合同法》及《劳务派遣行政许可实施办法》对劳务派遣公司的设立、资质等都进行了规定,其中主要规定了劳务派遣公司的注册资本不得少于人民币二百万元、需取得劳务派遣业务的经营许可(《劳务派遣经营许可证》),若派遣方不符合规定则可能影响合同效力,就目前查找的资料来看,法院在派遣方无劳务派遣资质时签订的《劳务派遣协议》效力上未统一裁判观点:
1)认为合同无效。派遣方无劳务派遣资质,依法不得经营劳务派遣业务,故其与接受方以承揽合同形式签订的劳务派遣合同无效,派遣方与被派遣劳动人员之间未形成劳动关系,接受方与被派遣人员之间形成雇佣关系。
参考资料:
a.案例:(2017)豫民再121号《郑州顶益食品有限公司、刘芳生命权、健康权、身体权纠纷再审民事判决书》
2)认为合同有效。相关规定对劳务派遣公司的注册资本、取得劳务派遣经营许可证等的规定系行政管理性规范,不属于《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形,故若无其他无效事由,《劳务派遣协议》应当有效。
参考资料:
a.案例:(2022)陕06民终166号 《刘丽花与延长油田股份有限公司子长采油厂劳动争议二审民事判决书》
2、接受方可能承担的行政责任
《劳动合同法》第九十二条第二款明确规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”结合《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等法律法规的规定分析,接受方与派遣方签订《劳务派遣协议》并不构成直接的遭受行政处罚的理由,但若有违反《劳动合同法》的其他行为,则可能面临劳动行政部门责令限期改正、处以罚款的行政责任。
3、被派遣的劳动者与派遣方、接受方之间的法律关系
接受方与不具备劳务派遣资质的派遣方签订劳务派签协议后,并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系。目前的查找的案例中,共存在两种裁判观点:
1)认为被派遣劳动者与派遣方之间形成劳动关系,与接受方不存在劳动关系。
参考案例:
a.(2018)鲁民再907号《鲁刚、山东中移通信技术工程有限公司(现更名为山东中移通信技术有限公司)劳务派遣合同纠纷再审民事判决书》
2)认为被派遣劳动者与接受方之间形成雇佣关系,未形成用工关系;与派遣方之间未形成劳动关系。
参考案例:
a.(2017)豫民再121号《郑州顶益食品有限公司、刘芳生命权、健康权、身体权纠纷再审民事判决书》
值得一提的是,如果接受方与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议的,接受方与派遣人员之间会被认定为形成事实劳动关系,这是因为此种情形下,派遣方未经工商注册登记,无签订劳动合同、形成劳动关系的主体资格,具体依据可参考最高人民法院公报案例2013年第11期公报的案例《上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案》的裁判要旨:从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议,与派遣人员形成事实劳动关系,应由用人单位依法为其缴纳综合保险费;用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定,不能免除其法定缴费义务。
法律依据
1、《劳动合同法》
(1)第五十七条 【劳务派遣单位的设立】
经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
(2)第九十二条 【劳务派遣单位的法律责任】
违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
2、《劳务派遣行政许可实施办法》
(1)第六条
经营劳务派遣业务,应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门(以下称许可机关)依法申请行政许可。
未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
3、《保障农民工工资支付条例》
(1)第十八条
用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工,拖欠农民工工资的,由用工单位清偿,并可以依法进行追偿。
