法问_因不胜任工作被用工单位退回后，劳务派遣单位可以据此解雇我吗

本文知识点归纳及重点：用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的情况、用工单位无故退回劳务派遣工

来源：中工网-工人日报

【法问】

原标题：因不胜任工作被用工单位退回后，劳务派遣单位可以据此解雇我吗

本期主持人 工人日报—中工网记者 钱培坚

读者来信

编辑您好！

我与某人力资源公司签订了2022年3月12日至2022年3月11日的劳动合同及派遣协议书，被派遣至某机械公司担任质检员，月工资5500元，由该人力资源公司发放。2022年3月26日，我收到该机械公司发送的派遣员工替换（退回）通知书，以我不能胜任工作、在进行培训后仍不能胜任工作为由，将我退回至人力资源公司处，我工作时间到2022年3月26日结束。在我被退回期间，人力资源公司一直按照最低工资标准发放我的工资。2022年4月8日，该人力资源公司以同样的理由通知我解除劳动关系。

我工作期间勤勤恳恳，并不存在不能胜任工作的情况，况且机械公司也并未对我进行培训，只是在我入职的时候安排了带教老师。该人力资源公司在退回期间一直发放我最低工资，没有核实情况就与我解除了劳动关系。请问，我能否要求恢复劳动关系，并且要求人力资源公司补足我被退回期间的工资差额？

上海小王

为您释疑

小王您好！

根据我国《劳动合同法》规定，用人单位以第四十条第（二）项解除与劳动者劳动合同需同时具备两个条件：其一，劳动者不能胜任工作；其二，劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对其具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其职务履行相当的知识或技能。如机械公司没有对您进行培训，或并未针对您不能胜任工作之后进行有针对性的培训的话，该机械公司将您退回劳务派遣公司的做法是违法的。

由于您属于劳务派遣人员，与您建立劳动关系的用人单位是人力资源公司，机械公司只是用工单位。法律上对与被派遣劳动者被用工单位退回至劳务派遣单位的情形以及相应的权益保护问题，有明确的法律规定。

如果用工单位将被派遣劳动者退回至劳务派遣单位是合法的，则被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位可以按照最低工资标准发放劳动报酬。当被派遣劳动者被用工单位退回的理由符合《劳动合同法》可以被解除劳动合同情形的，劳务派遣单位可以依法解除被派遣劳动者的劳动合同。

根据您的描述，用工单位的退回是违法的，则人力资源公司据此解除劳动合同同样是违法的。您可以要求人力资源公司支付违法解除劳动合同赔偿金，或者主张恢复劳动关系，同时要求人力资源公司补足您在此期间的工资差额，按照正常工资标准支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。

上海七方律师事务所律师 马怡坤

责任编辑：肖天