南宁公司注销网
这篇文章知识点为您总结归纳如下：劳务派遣合法不、没有劳务派遣资质的派遣合法吗
（2018）鲁民再907号裁判要旨：
虽然A公司营业期限至2013年11月18日届满，即A公司经营国内劳务派遣业务于2013年11月18日期限届满，但其法人主体依然存在。用工单位与不具有劳务派遣资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议后并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系，并不能据此认定自2013年11月19日起L与H公司直接建立劳动关系，亦不能认定L与H公司自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民再907号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：L，男，1965年3月19日出生，汉族，住山东省济南市市中区。
委托诉讼代理人：王振红（L之妻），女，1968年5月27日出生，汉族，住山东省济南市市中区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东H通信技术工程有限公司（现更名为山东H通信技术有限公司），住所地济南市市中区大纬二路84号。
法定代表人：周玉海，总经理。
委托诉讼代理人：宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李文静，山东齐鲁律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：济南A人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市市中区玉函路北楼10号302室。
法定代表人：孙玉蕙，总经理。
再审申请人L因与被申请人山东H通信技术工程有限公司（现更名为山东H通信技术有限公司，以下简称H公司）、济南A人力资源管理咨询有限公司（以下简称A公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2016）鲁01民终4274号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月8日作出（2018）鲁民申99号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人L及其委托诉讼代理人王振红，被申请人H公司的委托诉讼代理人宋培凤、李文静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
L申请再审称，泉鑫公司在经营期限到期后，不再具备经营主体资格，泉鑫公司与L之间的劳动合同自然终止。L提交H公司2010年11月10日出具的《关于L通知信访事项答复意见》，H公司同意L合同到期后，继续留用并达到退休年龄。因此，应视为H公司同意与L订立无固定期限劳动合同。本案仲裁期间，L仲裁请求H公司承担连带责任，L的主张与H公司订立无固定期限劳动合同经过了仲裁前置程序。因H公司在2015年1月至2015年8月未安排L工作，应支付L未安排工作的最低工资。L提交了其加班签字的证据原件，H公司和泉鑫公司应支付相应加班费。综上，请求再审1.撤销本案一、二审民事判决；2.依法确认L与H公司之间自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同；3.H公司、A公司向申请人支付2015年1月至2015年8月未安排工作的最低工资12800元；4.确认H公司、A公司向申请人支付加班费3351.88元。
H公司答辩称，1.L要求与H公司订立无固定期限劳动合同缺乏事实基础和法律规定。泉鑫公司的主体资格依然存在，L与泉鑫公司的劳动合同履行完成。H公司不需与L建立无固定期限劳动合同。泉鑫公司虽在2013年11月18日之后不再具有劳务派遣资质，但不影响双方之间劳动合同的履行，L主张双方之间的劳动合同自泉鑫公司经营期限到期自动终止无法律依据。双方之间的劳动合同及与H公司的用工关系均正常履行至2014年12月31日。L仅依据泉鑫公司派遣资质到期而要求与H公司订立无固定期限劳动合同无法律依据。2.L要求H公司支付2015年1月至8月最低工资无事实基础。泉鑫公司与L的劳动合同到期后，泉鑫公司向L出具解除劳动合同证明，之后也未向H公司提供劳动，H公司不应支付L相应最低工资。3.L要求支付加班费的的再审请求不属于本案审理范围。综上，请求依法驳回L的再审请求。
H公司向一审法院起诉请求：1.与L不存在无固定期限劳动合同关系；2.H公司不予支付L2015年1月至8月期间的基本生活费8820元；3.H公司不予支付L2014年带薪年休假工资2089.70元；4.H公司不予支付L2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元。
一审法院认定事实：A公司先后与案外人山东移动通信工程处订立劳务合作合同两份，期限分别为：2007年1月1日至2007年12月31日、2007年12月31日至2008年12月31日，该两份合同约定A公司向山东移动通信工程处派遣劳务人员从事通信工程维护等工作。A公司与案外人山东通信服务公司订立劳务派遣协议一份，期限为自2009年1月1日至2010年12月31日，该份协议约定A公司向山东通信服务公司派遣劳务人员。A公司先后与H公司订立劳务派遣协议三份，期限分别为：2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2014年12月31日，该三份协议约定A公司向H公司派遣劳务人员。自2007年1月1日起，L与A公司订立五份固定期限劳动合同，最后一份劳动合同的期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止。2007年1月，L被A公司派遣至案外人山东移动通信工程处云南分公司工作，2008年1月回济南在案外人山东移动通信工程处继续从事工程维护工作。2009年1月1日起，与A公司签订劳务派遣协议的主体为案外人山东通信服务公司，L的用工单位也随之变更为案外人山东通信服务公司。2010年1月1日起，与A公司签订劳务派遣协议的主体为H公司，L的用工单位也随之变更为H公司。2013年8月13日至2014年1月28日，L因腰部受伤休病假治疗，在此期间，A公司仅向L支付工资760.91元。2014年12月31日，A公司向L出具终止（解除）劳动合同证明书一份，载明：“兹有L同志，性别：男年龄于2007年1月1日被我单位录用，从事工程维护工作，月工资/元。2014年12月31日因合同到期终止（解除）合同，特此证明。”自2015年1月1日起，L未向A公司或H公司提供劳动。
2015年9月23日，L向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决A公司单方解除劳动合同无效、应与L签订无固定期限劳动合同，要求A公司补发云南期间工资及奖金、报销工伤医疗费用、补发工伤期间工资待遇、支付加班费、补发未休假年休工资、补发2014年奖金、支付2015年1月至2015年8月未安排工作的最低工资、补缴2005年9月至2008年1月社会保险、补缴2005年9月至2007年2月住房公积金，并要求H公司在上述请求范围内承担连带责任，该委经审理，作出济市中劳人仲案〔2015〕224号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人、第二被申请人之间自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。二、第二被申请人向申请人支付2015年1月至8月期间基本生活费8820元。三、第二被申请人向申请人支付2014年未休带薪年休假工资2089.70元。四、两被申请人向申请人支付2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”L和H公司不服该裁决，均在法定期限内诉至法院。
另查明，2014年L未休带薪年休假，A公司亦未向其支付未休带薪年休假工资。L2014年的平均工资为2272.55元/月。根据L提交的社会保险个人权益记录单显示A公司为L缴纳养老保险的起始时间为2005年9月，终止时间为2014年12月。再查明，L参加工作时间为1980年1月1日。A公司营业期限自2003年11月19日至2013年11月18日。国家规定的月计薪日为21.75天。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。第九十二条规定，违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用人单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由上述规定可以看出，劳务派遣单位经营劳务派遣业务应向劳动行政部门依法申请行政许可，但从上述法律规定的立法本意来看，用工单位与不具有劳务派遣资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议后并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系，而是由劳务派遣单位与用工单位对劳动者的经济损失承担连带赔偿责任。本案中，A公司与L最后一份劳动合同、A公司与H公司最后一份劳务派遣协议的期限均为2013年1月1日至2014年12月31日。虽然A公司营业期限至2013年11月18日届满，但根据上述法律规定，并不能认定自2013年11月19日起L与H公司直接建立劳动关系，亦不能据此认定L与H公司自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。故H公司要求判令其与L不存在无固定期限劳动合同关系，一审法院予以支持。关于2013年8月13日至2014年1月28日期间的病假工资。A公司、H公司认可L2013年8月13日至2014年1月28日系休病假，在此期间，A公司共向L支付760.91元工资不符合病假工资标准，根据山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》第一条之规定，A公司应向L支付自2013年8月13日至2014年1月28日期间病假工资8216.97元（2272.55元/月÷21.75天/月×14个计薪日×70%+2272.55元/月×5个月×70%-760.91元），H公司作为用工单位应对上述病假工资承担连带责任。关于2014年带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。L参加工作时间为1980年1月1日，至2014年12月31日，其累计工作年限已满20年。因此L2014年带薪年休假天数应为15天，L仅主张10天的带薪年休假，一审法院予以支持。L未休带薪年休假，A公司亦未向其支付带薪年休假工资，故A公司应向L支付2014年带薪年休假工资2089.70元（2272.55元/月÷21.75天/月×10天×200%）。H公司作为用工单位应对上述带薪年休假工资承担连带责任。关于2015年1月至2015年8月期间的生活费。因A公司已于2014年12月31日向L出具了终止（解除）劳动合同证明书，其后L未再与A公司或H公司签订劳动合同，亦未实际向该两公司提供劳动，上述情形不符合用人单位支付生活费的条件，故H公司要求不予支付L2015年1月至8月期间的基本生活费8820元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定，判决：一、原告山东H通信技术工程有限公司与被告L不存在无固定期限劳动合同关系；二、原告山东H通信技术工程有限公司不予支付被告L2015年1月至2015年8月期间的基本生活费8820元；三、驳回原告山东H通信技术工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东H通信技术工程有限公司负担。
L不服一审判决上诉，请求：1.撤销一审判决，判决支持L一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由A公司、H公司承担。
二审法院认定事实：二审期间，L提交济南市市中区市场监督管理局于2016年7月8日出具的证明以及从该局复印的A公司向该局提交的《关于成立清算组的股东会决议》，证明载明“济南A人力资源管理咨询有限公司的股东于2015年9月1日决定注销，并向我局申请成立清算组备案，我局于2015年9月10日予以核准备案。”L主张A公司已经注销，不具备用工主体资格和诉讼主体资格。A公司主张其并未注销，并提交济南市市中区市场监督管理局出具的企业信息一份，该企业信息载明A公司的企业状态为在营（开业）企业。L对该企业信息不予认可。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审法院认为，关于H公司是否应当与L订立无固定期限劳动合同，虽然A公司的企业信息载明其营业期限至2013年11月18日，但是载明的企业状态为在营（开业）企业。即A公司经营国内劳务派遣业务于2013年11月18日期限届满，但其法人主体依然存在。因此L关于A公司已经注销的主张无事实依据，该院不予采信。关于A公司在营业期限届满后经营国内劳务派遣业务的问题，该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”第九十二条第一款规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”可见，企业法人未经许可擅自经营劳务派遣业务的，法律并未规定其法律后果为由用工单位直接与劳动者建立劳动关系。且从A公司与H公司订立劳务派遣协议、L与A公司订立劳动合同的行为来看，L、A公司、H公司三方达成的合意系L与A公司建立劳动关系，由A公司以劳务派遣的形式将L派遣至H公司工作，H公司系用工单位。因此L主张在A公司经营劳务派遣业务期限届满后其直接与H公司建立劳动关系，不符合法律规定，也不符合L、A公司、H公司三方合意，该院不予采信。因此在L与A公司劳动合同期限内，L仍然系与A公司存在劳动关系，与H公司不存在劳动关系。L与A公司的劳动合同期满终止后，在L与H公司未协商一致的情况下，L主张与H公司订立无固定期限劳动合同，无事实和法律依据，该院不予支持。关于A公司、H公司是否应当向L支付2015年1月至2015年8月未安排工作的最低工资12800元，该院认为，鉴于L与A公司的劳动合同期满终止后，L未与A公司或者H公司订立新的劳动合同，L亦未实际向A公司或者H公司提供劳动，因此一审判决未支持L的该项诉讼请求并无不当，该院予以维持。关于A公司、H公司是否应当向L支付加班费3351.88元，该院认为，L在劳动仲裁中已经提出该项仲裁请求，但是济市中劳人仲案〔2015〕224号仲裁裁决书驳回了L的该项仲裁请求。L不服该劳动仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，但其诉讼请求并无该项仲裁请求，应当视为L对济市中劳人仲案〔2015〕224号仲裁裁决书的该项裁决予以认可。一审法院据此未判决A公司、H公司向L支付加班费3351.88元并无不当。综上所述，L的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人L负担。
本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，关于L主张H公司与泉鑫公司应支付2015年1月至2015年8月最低工资12800元及H公司与泉鑫公司应向L支付加班费3351.88元的问题。因上述问题不属于H公司一审诉讼请求范围，本案再审不予处理。因此，本案的争议焦点是：自2014年11月19日起L与H公司是否视为订立了无固定期限劳动合同。从A公司与H公司订立劳务派遣协议、L与A公司订立劳动合同的行为来看，L、A公司、H公司三方达成的合意系L与A公司建立劳动关系，由A公司以劳务派遣的形式将L派遣至H公司工作，H公司系用工单位。A公司与L最后一份劳动合同、A公司与H公司最后一份劳务派遣协议的期限均为2013年1月1日至2014年12月31日。虽然A公司营业期限至2013年11月18日届满，即A公司经营国内劳务派遣业务于2013年11月18日期限届满，但其法人主体依然存在。用工单位与不具有劳务派遣资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议后并不必然导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系，并不能据此认定自2013年11月19日起L与H公司直接建立劳动关系，亦不能认定L与H公司自2014年11月19日起视为订立无固定期限劳动合同。从L原审提交的《关于L通知信访事项答复意见》内容看，亦不能得出H公司承诺与L订立无固定期限劳动合同的意思表示。因此，L关于A公司已经注销的主张无事实依据，本院不予支持。
综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终4274号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 初乐坤
审判员 张 涛
审判员 范 勇
二〇一八年十二月二十四日
书记员 孙小颖
温馨提示：转载请注明来源。
