无烟草许可证销售假烟，是否构成非法经营罪

本文核心要素如下：销售假烟是否属于非法经营、持有烟草证非法经营罪

文章作者：韩武斌律师

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韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

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烟草行业市场上，既有很多没有经营证的烟商烟贩，也有很多假冒伪劣的烟草。当无证的烟商烟贩，销售的是假烟时，会被很多办案机关以非法经营罪定罪处罚。但也有部分地方以销售伪劣产品、或者销售假冒注册商标的商品罪处理。

然而，由于罪名决定量刑，在以不同罪名定罪时，行为人最终被判处的刑罚也会轻重不一。我们可以对比一下，三个罪名的量刑结果。

由上图可以得出一个结论，除了已销售的伪劣烟草金额在200万以上，或者尚未销售的货值金额在200万以上，将面临15年以上有期徒刑、无期徒刑的情形外，非法经营罪的量刑都是偏重的。因为非法经营罪在5-15年的标准，相比较而言，数额最低。

那么，同样是无烟草许可证销售假烟的情形，为何办案机关会有三种不同的罪名产生？为何以重罪非法经营罪定罪？

办案机关以非法经营罪处理是基于关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第五条，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

也就是说，无烟草许可证销售假烟，同时构成，销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪三个罪名，而非法经营罪处罚较重，因此以非法经营罪处理。

如果销售的烟草确实经过鉴定属于假冒他人注册商标，且是质量不合格的伪劣烟草，构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪不成问题。

但应当注意的是，作为专营专卖的烟草制品，非法经营罪打击的对象包不包括假冒伪劣的烟草，如果包括了假冒伪劣烟草，那无证销售就构成非法经营罪；如果不包括，那就不在非法经营罪打击的对象范围之内。

而目前大多数案件，认为假冒伪劣烟草也属于非法经营罪的打击范围，无证销售真烟都构成非法经营罪，无证销售假烟比销售真烟更严重，没有理由不以非法经营罪处理。但本文认为，无证销售假烟不应以非法经营罪处理。

首先，烟草非法经营罪中的专营专卖物品，是指货真价实的烟草专卖品，不包括假冒伪劣物品。

烟草制品作为国家规定的专营、专卖物品，保护的是“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证的制度。这一点已由《中华人民共和国烟草专卖法》第3条予以明确。如果无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，而生产、销售烟草制品，就会破坏这一专卖许可制度。

而国家实行烟草专卖制度的前提是对真烟草实行专卖，不可能对假冒伪劣烟草专卖，这是一个基本性的常识。如果将烟草专卖的范围扩大到假冒伪劣烟草，这将意味着假冒伪劣烟草也受到法律保护，这显然是不成立的。

其次，假冒伪劣烟草制品属于违禁品，是国家打击的对象，不存在销售经营的可能性。

无论是《中华人民共和国烟草专卖法》，还是《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，均明确禁止销售假冒伪劣烟草制品，并且对假冒伪劣烟草制品采取销毁的处理方式。

《中华人民共和国烟草专卖法》第十九条第二款规定，“禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。”，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十九、三十条分别规定，“严禁销售霉坏、变质的烟草制品。霉坏、变质的烟草制品，由烟草专卖行政主管部门或者有关行政管理部门监督销毁。”“有关部门依法查获的假冒商标烟草制品，应当交由烟草专卖行政主管部门按照国家有关规定公开销毁，禁止以任何方式销售。”

由上说明在我们国家假冒伪劣烟草制品根本就不存在买卖的空间。因为非法经营的成立是因为有合法营的存在，即经营的对象在我国是允许的，如果经营的对象在我国是禁止的，那就不存在非法经营或者合法经营的说法。

再次，刑法条文以及《烟草解释》区分了真、假烟草制品，并规定了不同的罪名，非法经营的烟草只能是真烟草。

正是因为假冒伪劣烟草制品不受保护，所以对于销售假冒伪劣烟草制品，刑法专门设置了销售伪劣产品以及销售假冒注册商标的商品罪予以规制，而对于真烟草制品实行专卖管理。无论是在2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，还是2010年的《烟草解释》，都分别明确了生产、销售伪劣烟草制品行为与非法经营烟草制品行为的不同处理方式。从条文逻辑上看，假冒伪劣烟草制品既然已有条文规定，那么就不会再次用不同的条文去规定相同的对象，否则会导致条文的重复，因此，非法经营罪的烟草专卖只能是真烟草。

而且如果非法经营的烟草专卖扩大到假冒伪劣烟草，根据从一重的处理方式，无证销售假冒伪劣烟草的行为最终都会以非法经营罪或者销售伪劣产品罪处理，销售假冒注册商标的商品罪就完全没有适用空间，导致销售假冒注册商标的商品罪在烟草制品犯罪领域被虚化。

最后，不少学者、司法机关人员，以及实务案例也支撑无烟草许可证销售假烟，不以非法经营罪处理。

如浙江省宁波市鄞州区人民检察院在2009年《人民检察》刊登的《非法经营罪与“假烟”犯罪》一文中就详细阐述了，“刑法第二百二十五条第一项 规定的专营专卖物品应当是货真价实的物品，而非假冒伪劣商品，假冒伪劣卷烟制品当然不属于专营专卖物品，不应适用非法经营。”

浙江省温州市人民检察院在2021 年9 月28 日《检察日报》刊登的《走私伪劣烟行为该如何定性》一文中就明确指出，“如果行为人将伪劣烟走私入境后再在境内转手另行销售给第三人，也不构成非法经营罪。虽然销售行为属于经营行为，但非法经营罪仅规制无证销售正规烟的行为，其保护的法益是国家对烟草的专营、专卖制度，而国家专营、专卖的烟草仅指正规烟，故销售伪劣烟不宜以非法经营罪定罪。”

再如刘艳红教授在《比较法研究》2019年第1期《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》一文中，也明确指出，“对于无证买卖假烟草的行为，却也认定为因其无证经营而定为非法经营罪，这就意味着，这类案件实际上将《烟草专卖法》第2条中的‘烟草’扩大解释为假烟草也包括在内。然而，卖假烟草也需要烟草许可证的吗？这显然违背常理。根据反对解释方法，当存在甲与乙相反的情形时，根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义，它在法条所确定的条件为法律效果的全部条件或必要条件时予以采用。为此，当《烟草专卖法》第2条解释了何为烟草专卖品以及第3条规定了烟草专卖许可制度时，通过反对解释方法，可以得出结论：不是出售第2条的烟草专卖品，亦即不是出售真烟草的，无须烟草专卖许可证。因此，出卖假烟草固然违法，但其违背的并不是《烟草专卖法》，构成的也不是非法经营罪，而应该根据《刑法》第140条以及2010年3月2日“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。”

同时，在实务案例(2017)京0106刑初552号中，被告人门某在没有烟草许可证的情况下，伙同他人销售卷烟……经xx市烟草质量监督检验站检验，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。后本院认为，被告人门某伙同他人为获取非法利益，销售假冒伪劣卷烟制品，货值金额二十万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪。

与上述案例一样支撑无烟草许可证销售假烟，不构成非法经营罪，而构成销售伪劣产品罪的还有2014年丰刑初字第605号、(2012)虹刑初字第850号。

综上，无烟草许可证销售假烟，不应以非法经营罪定罪，非法经营烟草专卖品保护的是烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理的制度，其是以真烟草制品为前提；对于假冒伪劣的烟草制品，在我国属于违禁品，不存在专营专卖的可能性，在刑法将真烟草制品与假冒伪劣烟草制品分别规定以不同罪名处理的前提下，无证销售假烟只能构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。