劳务派遣三个特点（劳务派遣用工存在的问题及对策）

原文标题：不能忽视的劳务派遣岗位三性

文章划重点，请关注以下方面：劳务派遣用工存在的问题及对策、劳务派遣三个特点

案例精讲

不能忽视的劳务派遣岗位“三性”

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案件还原

关键词：劳务派遣、临时性、辅助性、替代性

李某原系江洲公司的员工，被派遣至安吉公司从事驾驶员工作。双方最后一期劳动合同期限自2014年3月1日起至2016年2月28日止。后因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议约定：江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，其在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利与义务转由恒馨源公司承担。李某的合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限、社会保险等均未发生变化。2014年12月，双方发生争议。

2015年2月2日李某向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，未获支持，李某不服并于法定期间内诉至原审法院，请求：确认其与恒馨源公司之间劳务派遣协议无效，自2014年7月1日起其与安吉公司形成事实劳动关系。

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争议焦点

劳务派遣合同的效力

二审法院认为本案的争议焦点为：恒馨源公司与被上诉人签订的劳务派遣劳动合同的效力。《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“本决定自2013年7月1日起施行。”同时，2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣中的临时性、辅助性及替代性作出了进一步的规定。本案中，恒馨源公司与李忠波劳动合同的签订行为与合同起始时间均发生在上述法律法规实施之后，依法应受上述修改后的法律法规的调整。李忠波所从事的工作不属于安吉公司的辅助性工作岗位，亦不属于安吉公司的临时性或替代性工作岗位，因此，本案所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效。

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合规分析

行政处罚的风险、劳务派遣合同无效的风险、事实劳动关系的风险和连带责任的风险

《劳动合同法》规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》、《劳务派遣暂行规定》对“三性”规定做了进一步界定。若违反三性的规定，无论对于劳务派遣单位还是用工单位，均存在一定的法律风险。

一、行政处罚的风险

《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。”据此，若违反“三性”规定，劳务派遣单位、用工单位会承担一定的行政责任，甚至会吊销许可证，这会严重影响劳务派遣单位的正常经营。

二、劳务派遣合同无效的风险

部分法院的裁判观点认为，劳务派遣的“临时性、辅助性或者替代性”的规定是不仅是管理性的强制性性规定，同时也是效力性的强制性规定。根据《劳动合同法》第26条第（三）项的规定“违反法律、行政法规强制性规定的”，劳动合同无效或部分无效。故劳动派遣单位和用工单位之间签订的劳动派遣服务协议存在无效的风险，从而产生合同纠纷。

三、事实劳动关系的风险和连带责任的风险

事实劳动关系风险主要针对用工单位而言。如上述，若违反“三性”规定，不仅劳动派遣合同无效，劳动派遣单位和劳动者订立的劳动合同也会被法院认定无效或部分无效，从而认定用工单位和劳动者之间存在事实劳动关系，使得用工单位存在承担“二倍工资”、“经济补偿或赔偿金”等用人单位责任的法律风险。而连带责任的风险主要针对劳务派遣单位，《劳动合同法》第92条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 因此，对于劳务派遣单位而言，应注重审查所派遣的工作岗位是否真正符合“三性”，避免承担连带责任

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风控分析

地域差异及风控建议

一、地域差异

对于“三性”的性质的认定，也存在地域差异，如江苏认为是效力性强制性规定，而上海市人社局、上海市高院2015年2月发布的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条做了明确规定，派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。

二、风控建议

劳务派遣“三性”是法律、行政法规的明确要求，关于用工违反“三性”的法律责任，目前法律上未能明确规定，实践中裁判结果亦有差异。对于劳务派遣单位和用工单位来说，虽然上述问题属于行业常态，但出于风险防控的考虑，在各地政策的区别之下，单位还应在制度设计上斟酌考虑，以应对用工风险。         

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