网店的《食品经营许可证》上未标注网络经营,违法吗_

文章内容核心观点提取：食品经营许可证含网络经营、网店经营食品怎么办许可证

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网店的食品经营许可证未标明网络经营违法吗？

海宁市市场监督管理局吴其富

2021年11月8日，举报人在浙江海宁市硖石某副食店拼多多平台上的网店购买了预包装年糕食品，后举报人查看商家食品销售资质时发现该商家的食品经营许可证上载明“主体业态：食品销售者”但并无“网络经营”字样。遂向浙江海宁市市场监督管理局举报商家违法，要求查处。

意见分歧：

一种意见认为该行为构成无证经营的违法行为。《食品经营许可管理办法》（2017年修订版）第十条第一款规定“申请食品经营许可应当按照主体业态和经营项目分类提出。食品经营者申请通过网络经营…应在主体业态后用括号标注”。根据以上规定网络经营是需要食品经营者提出申请，符合条件取得许可后方可经营，未取得网络经营许可是违法行为。该办法45条规定“未经许可从事食品经营的，由县级以上食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚”。

第二种意见认为该行为构成未变更经营许可事项的违法行为。《食品经营许可管理办法》（2017年修订版）第十条第一款规定“申请食品经营许可应当按照主体业态和经营项目分类提出。食品经营者申请通过网络经营…应在主体业态后用括号标注”。第二十七条规定“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可“。第四十九条规定“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”。

第三种意见认为该行为不构成违法。笔者赞同该意见，分析如下：

一、网络经营在食品经营许可证上的标注不属行政许可

1.行政许可的设置须由法律、行政法规作出规定，规章无权设置或增设行政许可。《中华人民共和国行政许可法》第十六条“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。2.食品经营许可制度中未规定网络经营属许可事项。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案”。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可”。原国家食药总局制定的《食品经营许可管理办法》第十条规定“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等”。若将网络经营标注认定为许可事项，那么现行《食品经营许可管理办法》有违上位法，有增设行政许可的嫌疑。二、主体业态后是否标明网络经营不是从事网络经营食品的条件。食品经营许可管理办法这部规章主要是规范市场监管部门对食品经营的许可活动，是对市场监管部门权力运行的规范，而非规范市场主体的食品经营行为。《食品经营许可管理办法》第十条规定的“食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。”内容是对许可机关市场监管部门的义务性规定，而非市场主体的义务性规定。食品经营者若有网络经营方式，为了向消费者展示其经营方式的特色，在向许可机关市场监管部门提出在食品经营许可证上加注网络经营要求的，许可机关是无条件的标注，而不是像其他许可事项需经现场核查后作出批准与否的决定。《食品经营许可管理办法》第五条规定“食品药品监督管理部门按照食品经营主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可”。网络经营既不是主体业态也不是经营项目，网络经营是市场主体的经营方式，是一种不见面的交易加物流的销售方式，食品安全许可审查内容与是否网络经营无关，故不是许可机关的行政许可事项。

三、从事实体门店经营的食品经营者的食品安全审查条件必定符合网络经营的条件。

食品经营许可审查通则（试行）第十二条规定“无实体门店经营的互联网食品经营者应当具有与经营的食品品种、数量相适应的固定的食品经营场所，贮存场所视同食品经营场所，并应当向许可机关提供具有可现场登陆申请人网站、网页或网店等功能的设施设备，供许可机关审查。贮存场所、人员及食品安全管理制度等均应当符合本章的通用要求。无实体门店经营的互联网食品经营者不得申请所有食品制售项目以及散装熟食销售”。因此从事网络经营须向许可机关提供网站、网页或网店等内容与食品安全审查无关。如果已办理食品经营许可证的经营者从事网络经营须申请许可，那么《食品经营许可审查通则》中找不到额外须审查的与食品安全有关的内容。另外，国家市场监督管理总局正在组织对现行《食品经营许可管理办法》进行修订，经多次会议研讨及反复征求系统内意见，形成《食品经营许可管理办法（征求意见稿）》,现已向社会公开征求意见，该征求意见稿中第八条（主体业态和经营项目）规定：申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。对网络经营标注的规定也已经删除。

由此可见，网络经营字样标注不应该是一种许可事项，食品经营许可证一经办理后，只要是不超出许可的经营项目范围，不管网上还是网下经营都应合法有效。

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